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参见公丕祥：《中国法制现代化的精神依归》，《法学》１９９４年第１２期。

可以相信，这种探讨对论题学研究本身亦不无裨益。对于这些争执不下的问题，必须在理论上找到一种可以解决的方法，否则案件就不可能形成任何具有可接受性的、达成共识的判决结果。

上述这些古代学者似乎均承认赫玛戈拉斯对修辞学原理影响的重要性，但同时也认为，赫玛戈拉斯本人曾经遭到其同代人的激烈批评。争点一词来自希腊文στáσι?(stasis)，拉丁文写作status或constitutio，汉语学者有的将它译为争议点，也有学者将它译作争端或争论点。根据零星的记述，后世学者认定，赫玛戈拉斯出生于希腊的特姆诺斯，并推测其生活在大约公元前2 世纪中叶，或许至公元前1 世纪初期，他仍有一些活动( 后面这个说法推测成分较重， 尚无明确的史料证实)。此外，还有其他一些作品也被归在赫玛戈拉斯名下，但它们实际上是被叫作赫玛戈拉斯的后来人(比如，凯利翁的赫玛戈拉斯，其乃公元前1 世纪的古希腊修辞学家泰奥多鲁斯的学生) 的著作。在这本书中，赫玛戈拉斯广泛地讨论了修辞开题，这是全书的第一部分，也是最重要的部分。

学者们认为，争点论的起源最早可以追溯至前苏格拉底哲学。为了对个案或确定的问题的实际解决，赫玛戈拉斯提出了四个所谓的逻辑问题，即：事实争点(或推测性争点)。2001年春节，黄永彬、蒋伦芳夫妇将售房款中的30000元赠与其子黄勇在外购买商品房。

二是要求在该诉讼中获得诉讼费用救助。2001年初，黄永彬因患肝癌病晚期住院治疗，于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区新马路6-2-8-2号住房所获款的一半40000元及自己所用的手机一部，赠与原告张学英所有。从重点考察遗嘱的内容出发，帝国法院在40年代初，以继承的开始为判断标准，以便适应此时情况的变化，而德国联邦最高法院在50年代中期，改为以继承权的确立为标准，理由是，假如考察的重点是立遗嘱人的主观动机，它认为这是适用《德国民法典》第138条第1款的关键之处，而动机只有在继承权的确立时才能判断。Wiedcker,Rechtsprechung und Sittengesetz．JZ 1961，S．337．均转引自Oliver Karow，S．146． (23)前引⑺，第510-511页。

该男子死亡后，其情妇、妻子及姐妹围绕着遗产继承发生了争执。它们本身无对错之分，值得考究的是在何种条件下运用。

也即原告张学英诉至法院，要求被告蒋伦芳给付受遗财产。也因此，他对拉伦茨在纳粹时期通过客观解释为纳粹服务进行了严厉的批评。接着，其妻子向法院提出申请，要求获得四分之三遗产，而其情妇提出自己享有四分之一遗产。范愉：《泸州遗赠案评析--一个法社会学的分析》，载《判解研究》2002年第2期。

在其1968年的判决中，第三民事审判庭指出，据现行的继承法，将近亲属的继承权置于非家庭成员之后，尚不能证明这违反道德，在此类案子中决定性的问题是，能否将立遗嘱人对受赠女子的赠予归于他们的性爱关系。"⑴ 概述之，泸州市纳溪区法院判定，遗赠人黄永彬与原告张学英的同居行为违法，其基于同居行为的遗嘱民事行为违反社会公德，属无效行为。第三，就举证责任而言，每一方当事人均应阐释并证明遗赠在是否违反善良风俗上有利于自己的情况。其次，特别法应优于一般法。

1995年，因城市建设该房被拆迁，由拆迁单位将位于泸州市江阳区新马路6-2-8-2号的77．2平方米的住房一套作还房安置给了被告蒋伦芳，并以蒋伦芳个人名义办理了房屋产权登记手续。（二）对批评的评析 1．行为与法律行为不分 行为与法律行为分与不分，就像德国法院只是在此案中将行为与法律行为两分，而在此案前并不两分，这显然是受对婚外性关系的道德评价的引导，是法院的道德立场决定着运用何种法律技术。

关键词：情妇遗嘱|道德立场|法律技术 曾引得公众和学界广泛讨论的2001年泸州情妇遗嘱案，旧称"二奶案"或"遗嘱（赠）案"终判已过去6年，为何旧案重提？一般而言，激辩过后沉寂下来的思考也许更为合理。⒇对婚外性关系的道德评价，决定着基于婚外性关系的遗嘱是否违背善良风俗。

如果持违反的立场，便自然排斥了遗嘱自由，如果持不违反的态度，便适用遗嘱自由。因为当规则不与原则相违时，规则比原则更接近事实，所以，继承法第五条：继承开始后，按法定继承办理。⑻1909年11月4日判决，I/09。运用多数原则并不是放弃价值评价，不能一概以多数的为正当的。甚至还更退一步，只要不能证明仅仅为了促使情妇继续保持性付出，或对以前的性关系表示酬谢，即便不能认定有其他值得重视的动机，也不违反善良风俗。由于遗产的可分割性,可以让道德骑墙并变成兼容的判决。

所以，在善良风俗或社会公德与遗嘱自由之间，不存在权衡问题，只存在根据对善良风俗或社会公德的理解，去决定适不适用遗嘱自由的问题。泸州情妇遗嘱案终判后，引起中国公众和学界广泛讨论，⑹争论的焦点不外如何看待遗赠人与受赠人的婚外同居关系与遗嘱的关系。

一审后，原告张学英向泸州市中级人民法院提起上诉，但被驳回，理由同一审判决。(22)因而可以说，在使法院的立场与社会意识逐步匹配上，欧陆"法学家法"的传统，重要的具体表现之一是对法院现行判决的苛刻评析，起着关键作用，在评析中，法学家们又常常扮演着社会观念变迁的宣示人角色。

即使被继承人的动机并不值得特别受到尊重，其最终意思也应当受到保护，并对之作出善意解释。依据《德国民法典》的价值秩序，除了特留份权，婚姻和亲属关系相对于被继承人的遗嘱自由居于次要位置。

批评者难道无道德立场？有!关键是如何通过法律技术作出。既然如此，在对中国学界的批评理由进行评析之前，让我们先来看看德国法院的判决。其次，确立了处理基于性关系的遗嘱应向外寻求占统治地位的道德之后，马上要碰到的难题是如何理解某一道德"占统治地位"。而深究法律行为的动机与否，从德国法院的实践看，主要取决于社会意识在婚外性关系上的道德评价，道德评价改变，法院随之改变。

但以后的德国法院的司法实践，并非全如梅迪库斯总结的那样，不考虑动机，而是也有视遗嘱法律行为的动机而定的。然而，这种属于开先河的司法，风险甚大。

第二，在考虑《德国民法典》第138条第1款善良风俗的规定时，应着眼于法律行为本身。例如，假使是为了促使情妇继续保持性付出，或对以前的性关系表示酬谢，便可认定为违反善良风俗。

从上述那个情妇遗嘱案前后德国法院立场的变化上看，德国法院在对善良风俗具体化中受到占统治地位的道德的影响。本人原来也是持与多数人相同的上述立场，分析的法律技术也如上。

(25)当然，并非法律方法问题全是宪法问题，在道德立场并不对立的案件中，法律方法更多是技术问题。优先适用特别法--继承法，名义为特别法更接近案件，实际效果为在此案中遗嘱自由应优先于社会公德。州高等法院将本案呈报联邦最高法院。当然，这些不足也部分源于资料的缺乏。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七条的规定，判决如下：驳回原告张学英的诉讼请求。当事人的意思表示一旦作出就成立，但遗赠人行使遗赠权不得违背法律的规定。

从批评者的立场上看，在泸州情妇遗嘱案中，这二者实际是关联在一起的。对于张学英来说，不仅没有能够得到黄永彬的遗赠，反而在精神上受到了更加沉重地打击，此时的张学英已经是万念俱灰。

(25)参见[德]魏德士：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第421页。许明月、曹明睿：《泸州遗赠案的另一种解读--兼与范愉先生商榷》，载《判解研究》2002年第2期。